辩  护  词

审判长、审判员：
今天庭审的结果可以说是意义非比寻常，因为它直接关系到我们当今社会生活中普遍存在的保健按摩、推拿等中国传统的保健方式存在的合法性问题。
本案在审查起诉阶段可以说经历了较长的时间，之所以到今天才开庭，可见公诉机关的检查官们对如何界定“医疗行为”这一法学界至今仍然争论不休的难题采取了相当审慎的态度。为此，他们做了大量艰苦、细致的工作，在此，对于检察官们所付出的辛勤劳动，辩护人由衷的表示敬佩。对于被害人所受到的伤害，辩护人对其本人及其家属表示深切的同情。
然而，感情不能替代法律，偏见更不能误导法律。不能因为被害人有了损害的后果，就由此而把被告这种社会上普遍存在的、习以为常的保健按摩行为认定为“医疗行为”，从而进一步认定其为“非法行医”。这显然是在搞“客观归罪”，违背了犯罪构成必须符合主、客观统一的基本原则。
本案被告是否构成犯罪的关键是被告的行为是否属于“医疗行为”。“非法行医”的“医”，就是指医疗行为。对于如何界定医疗行为，目前我国刑法多未作出定义式的界定，而是仅仅列举了医疗行为或者非法行医行为的表现形式，由此可见界定医疗行为之困难。法学界对此也作出了努力，认为，医疗行为有广义、狭义之分。广义的医疗行为，是指出于医疗目的所实施的行为，包括疾病的治疗与预防、生育的处置、针灸等符合医疗目的的行为；狭义的医疗行为则是指广义的医疗行为中，只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便会对人体产生危险的行为。而“非法行医”罪中的“医疗行为”应是狭义的“医疗行为”，即医疗、预防、保健业务中，只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便会对人体产生危险的行为。而本案被告所实施开展的保健按摩业务恰恰应属于广义的医疗行为范畴，其本身仅仅需要依靠普通的医疗常识，熟练的按摩技巧即可，而并非需要专业的医学知识与技能。同样，被告所实施的这种广义的医疗行为也不会给人体造成危险。也就是说：此“医疗行为”非彼“医疗行为”，我们不能因为被告的行为符合某些医疗行为的特征，就由此认定其非法行医，“医疗行为”是一个极其复杂的概念，无论是从法律上，还是医学上，它都有着丰富的内涵，我们不能简单地、直观地给予判断。正如前面所提到，我们日常生活中所见到的医疗行为有广义、狭义之分，而“非法行医”的“医”应属狭义范畴，也就是说对“非法行医”中的医疗行为的界定标准相对要高一些。这种医疗行为所依据的医学知识与技能较高。比如在医院里，医生必需依靠专业的医学知识、复杂的专业技术来实施手术、化验、输液等医疗行为。同样，如果没有专业的医学知识与技术做支持，上述行为的实施必然会对患者产生危险后果。
辩护人认为：在传统的中医学领域内，存在着两种按摩形式，即：保健按摩与医学治疗按摩。而它们所依据的都是中医学经络原理，依靠中医学诊疗规范对患者身体上的不适进行干预的行为。所不同的是，一种是医师依靠专业的医学知识与技能来实施，否则就会对人体产生危险后果的行为，另一种是依靠普通的医学保健常识，依靠保健按摩技能实施的，不会对人体产生危险后果的行为。回到本案，被告的按摩行为是以保健为目的（这一点可以从被告的营业执照上来认定），依据普通的中医保健常识，为他人提供保健服务，通常也不会对人体产生危险的后果。而这同社会上普遍存在的足底按摩、保健按摩又有什么区别呢？难道他们也是非法行医吗？
    如果一定要区别保健按摩与医学按摩的话，我们不妨从卫生部、中医药管理局[2005]45号文件里寻找答案，即，以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等方法，属于医疗活动。也就是说按摩行为必须同时符合以上3个条件才属医疗活动。而被告在对生一个患者实施保健按摩时，都是根据患者向其所做的病症、病情介绍来实施保健按摩的，其本人从未对患者实施过病情诊断，而且其本身也确实不具备对患者进行病情诊断的能力，而恰恰这一点是区分医学按摩与保健按摩的特征。
审判长、审判员、公诉人，保健按摩与医学意义上的治疗按摩无论在医学上，还是法律上都难以做出泾渭分明的划分。它们都是根据传统的中医学经络原理，根据中医的诊疗规范对患者的病情进行干预的一种行为。既然如此，我们又根据什么就认定被告的保健按摩就是医疗行为呢？保健按摩同医疗按摩是当今社会上同时存在的，而它们两者的概念与内涵又是如此的模糊与混淆，以至于我们无法从本质上给它们做出明确，清晰的界定。而刑事犯罪的证明标准是“事实清楚，证据确实、充分。”也就是说，刑事证据的标准要达到确然性。因此，辩护人认为对无论是医学上，还是法律上都无法明确认定的行为，要认定被告行为构成非法行医罪是达不到刑事犯罪的证明标准的。
以上是辩护人针对本案的辩护意见，希望合议庭给予充分考虑。

辽宁睿智律师事务所

                             张洪羽律师

2006-11-26

第一次看到辩护词，很受启发。

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